假毒品的司法解釋(販賣(mài)假毒品的司法解釋)

如何找到毒品犯罪案件的辯點(diǎn)02

“近幾年來(lái)，毒品犯罪呈現(xiàn)出高發(fā)和井噴的態(tài)勢(shì)。按照我在原檢察機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)，毒品犯罪已逐漸成為盜竊、傷害、交通肇事等主要普通刑事犯罪之后的又一常見(jiàn)多發(fā)犯罪。但是，毒品犯罪起刑點(diǎn)高，量刑重，具有自已顯著的特點(diǎn)。我們刑辯律師也敏銳地發(fā)掘出毒品辯護(hù)的廣括天地。中華毒辯聯(lián)盟，《人民禁毒》專(zhuān)家律師團(tuán)，以及草原狼毒辯等以毒辯專(zhuān)業(yè)性著稱(chēng)的刑辯品牌，如雨后春筍般地涌現(xiàn)了出來(lái)。筆者也有幸成為《人民禁毒》專(zhuān)家律師團(tuán)成員之一；還有幸成為“中華毒辯聯(lián)盟”的分享講師，也表明我們毒辯正逐漸走向品牌化、專(zhuān)業(yè)化。

無(wú)論是何種刑事案件的辯護(hù)工作，辯點(diǎn)的把握都是最核心的技能之一。只有準(zhǔn)確掌握辯點(diǎn)，找出案件事實(shí)、定性、程序、證據(jù)、情節(jié)各方面的有利環(huán)節(jié)，才能達(dá)到刑辯律師無(wú)罪、罪輕辯護(hù)的目的。

辯點(diǎn)的準(zhǔn)確、透徹，是專(zhuān)業(yè)刑辯律師區(qū)別于其他非專(zhuān)業(yè)刑辯律師的主要標(biāo)志。刑辯律師之所以有很強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性，根源于辯點(diǎn)的不好把握。因?yàn)槭紫刃淌路煞ㄒ?guī)很繁雜；刑事案件千差萬(wàn)別，幾乎找不到相同的案件；我國(guó)的刑事理論研究起步較晚，有很多問(wèn)題非常有爭(zhēng)議；這些，都導(dǎo)致了刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)具有非常強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性。

一、辯點(diǎn)有規(guī)律可循。我轉(zhuǎn)型之后一直在考慮，辯點(diǎn)到底有沒(méi)有規(guī)律可循的問(wèn)題。我認(rèn)為是有一些規(guī)律的。

首先，辯點(diǎn)的指向性非常明確，就是為了達(dá)到無(wú)罪、罪輕辯護(hù)的目的。其次，辯點(diǎn)的落腳點(diǎn)一定是案件的事實(shí)問(wèn)題、程序問(wèn)題、證據(jù)問(wèn)題、定性問(wèn)題。28日我在Icourt全國(guó)微講座的分享和交流當(dāng)中，就如何從常情常理的審查判斷入手尋找辯點(diǎn)的話(huà)題，同全國(guó)各地近8000名律師進(jìn)行了交流和探討。主要內(nèi)容就是我通過(guò)長(zhǎng)期的檢察工作實(shí)踐，通過(guò)轉(zhuǎn)型前后對(duì)公布的冤假錯(cuò)案的分析和名家專(zhuān)著的學(xué)習(xí)，以及對(duì)自己指導(dǎo)辦理的案件的總結(jié)，發(fā)現(xiàn)了大多數(shù)錯(cuò)案，錯(cuò)的并不高深，不涉及到ATM機(jī)屬性這樣特別有爭(zhēng)議的法理問(wèn)題，錯(cuò)的都是很明顯的常情常理問(wèn)題。比如司法局局長(zhǎng)用業(yè)余時(shí)間搞翻譯，收入歸自己所有，是不是貪污這樣的問(wèn)題，竟然也申訴了十年，最后用一個(gè)簡(jiǎn)單比喻，說(shuō)如果他不是搞翻譯，他用業(yè)余時(shí)間修自行車(chē)，收入歸自己，這算不算貪污，就輕松搞定。這是多么淺顯的道理，竟然也能另合議庭錯(cuò)諤不已，可見(jiàn)司法人員的有罪推定觀念有多么嚴(yán)重。大家有興趣可以找來(lái)整理出來(lái)的文字稿去讀，已經(jīng)在刑事實(shí)務(wù)公號(hào)“深海魚(yú)”發(fā)表。但是常情常理規(guī)則在毒品案件辯護(hù)中，除了在非法持有毒品犯罪上有用武之地外，似乎用處不大。因?yàn)槎酒贩缸锂吘故且粋€(gè)社會(huì)危害性無(wú)可爭(zhēng)議的犯罪。再次，辯點(diǎn)在每一個(gè)案件當(dāng)中都是不同的。如果沒(méi)有一定功底，找到辯點(diǎn)并不容易。非專(zhuān)業(yè)刑辯律師，可能會(huì)連自首、立功這樣基礎(chǔ)的情節(jié)認(rèn)定問(wèn)題都感到難以把握。從這個(gè)意義上講，辯點(diǎn)不好把握，需要很強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性。第四，毒品犯罪的辯點(diǎn)有其特殊性。每一類(lèi)犯罪都有自己的特點(diǎn)，特點(diǎn)不同，與其他案件相比，除了會(huì)有一些通?？晒灿玫霓q點(diǎn)外，就一定會(huì)有自身的特點(diǎn)。對(duì)于毒品犯罪而言，比較顯著的特點(diǎn)就是毒品犯罪的特情問(wèn)題，引誘問(wèn)題，立功問(wèn)題，毒品數(shù)量、含量問(wèn)題，毒品扣押程序問(wèn)題等。認(rèn)識(shí)到毒品犯罪同其他犯罪相比所具有的特點(diǎn)，有助于很好的把握毒品犯罪辯護(hù)的規(guī)律。我覺(jué)得我們中華毒辯聯(lián)盟可以將我們所有的課件整理之后，出版一本專(zhuān)業(yè)毒辯業(yè)務(wù)書(shū)籍。

因?yàn)槎酒贩缸锞哂幸陨巷@著特征，并且證據(jù)規(guī)格要求低，而且動(dòng)輒面臨無(wú)期、死刑等較重刑罰責(zé)任，在辦理毒品犯罪中如何尋找辯點(diǎn)就顯得更為專(zhuān)業(yè)，非刑辯專(zhuān)業(yè)律師不能勝任。

二、運(yùn)用常情常理規(guī)則考察非法持有犯罪主觀明知的認(rèn)定

常情常理規(guī)則在毒辯上也有用武之地，但多見(jiàn)于非法持有類(lèi)毒品犯罪中，對(duì)毒品性質(zhì)的主觀認(rèn)識(shí)的方面的判斷，在毒品案件《三大紀(jì)要》、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第1條第8款規(guī)定的很詳細(xì)；主要規(guī)定：具有未如實(shí)申報(bào)、偽報(bào)、藏匿、偽裝、丟棄、體內(nèi)或貼身隱秘處藏匿、高額報(bào)酬、高度隱蔽、反常交接、繞開(kāi)站點(diǎn)、虛假身份或地址托運(yùn)等方式情形之一，不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定明知是毒品，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外。但是，在司法實(shí)踐中，讓持毒者作出“合理解釋”、“提出證據(jù)證實(shí)自己確屬被蒙騙”幾乎不可能。當(dāng)司法機(jī)關(guān)機(jī)械適用法律時(shí)，我們就要運(yùn)用常情常理規(guī)則，詳盡、透徹地結(jié)合行為人的生存條件、生活環(huán)境、對(duì)毒品認(rèn)知的可能性、年齡、閱歷、智力、案發(fā)表現(xiàn)等各個(gè)方面去綜合論述，為什么雖然人贓并獲，但是行為人確實(shí)不知道其持有、運(yùn)輸?shù)氖嵌酒?。比如易勝華老師的著作中提到一個(gè)案例，一個(gè)女孩被一名外籍毒販男友利用，從境外攜帶數(shù)量很大的毒品入境時(shí)被抓獲。從這個(gè)女孩的年齡、經(jīng)歷、閱歷上分析，從她入境時(shí)、接受檢查時(shí)的坦蕩、自然的表現(xiàn)看，她都不可能認(rèn)識(shí)到這個(gè)外國(guó)男友是個(gè)毒販，委托她捎給國(guó)內(nèi)親友的紀(jì)念品實(shí)際是毒品。但是這個(gè)案件也被起訴到法院，實(shí)際上是對(duì)常情常理規(guī)則的違反，是不能排除確實(shí)不知道是毒品這樣的合理懷疑。

三、從言辭證據(jù)之間的矛盾性入手找辯點(diǎn)

毒品犯罪一般都存在直接證據(jù)少，對(duì)嫌疑人供述依賴(lài)性較大的問(wèn)題。有的嫌疑人大包大攬，將所有責(zé)任一人挑，其他人的供述予以認(rèn)可或否認(rèn)；有的嫌疑人供述反復(fù)；有的嫌疑人反偵查能力強(qiáng)，始終拒不供認(rèn)。而一個(gè)毒品犯罪的成立，至少要有毒品和行為兩個(gè)特征，查獲毒品，沒(méi)有其他證據(jù)，一般可定非法持有；查獲毒品，供述販賣(mài)，需要有通話(huà)記錄或者存取款憑證佐證；未查獲毒品，買(mǎi)賣(mài)雙方印證，細(xì)節(jié)一致，排除非法取證可能，可以認(rèn)定。這一般是偵查、檢察、審判的一個(gè)印據(jù)審查邏輯。例如，在受雇運(yùn)輸毒品、僅抓獲攜毒者的情況下，一般就只有其供述直接證明是否明知，無(wú)法形成證明完整的證據(jù)鏈條，無(wú)法證明其主觀故意了?？梢?jiàn)“為獲取不同尋常的高額或者不等值的報(bào)酬”而推定為明知是毒品而運(yùn)輸，這一條在司法實(shí)踐中還是應(yīng)當(dāng)慎用，應(yīng)當(dāng)引起我們毒辯律師的重視。即在受雇運(yùn)輸、行為人供認(rèn)的情況下，也不能一概簡(jiǎn)單有罪辯護(hù)了事。

四、從三個(gè)案件看毒品犯罪案件辯點(diǎn)的把握

接下來(lái)我想從毒品實(shí)物是否存在的問(wèn)題、毒販主次關(guān)系問(wèn)題、毒品扣押、保管、送檢過(guò)程中的問(wèn)題幾個(gè)方面，結(jié)合我經(jīng)辦的幾個(gè)真實(shí)案件，跟大家充分交流一下，在辦理毒品案件時(shí)，常見(jiàn)辯點(diǎn)的把握。

兩個(gè)月前我接手了一個(gè)一號(hào)被告販毒40公斤的案子，我的當(dāng)事人是四號(hào)被告人。他的家屬找到我時(shí)，是庭審結(jié)束以后，判決作出之前。家屬通過(guò)一些打探，知道可能要判處四號(hào)死刑，急了，多方找到我。這個(gè)環(huán)節(jié)我沒(méi)法復(fù)印卷宗、閱卷，就問(wèn)他家屬要了起訴書(shū)，并且問(wèn)家屬，開(kāi)庭時(shí)辯護(hù)人都提出了哪些辯護(hù)觀點(diǎn)。他的家屬說(shuō)，幾乎沒(méi)提出什么有利的意見(jiàn)。那我首先，在頭腦中就產(chǎn)生了疑問(wèn)，一號(hào)是40公斤，二號(hào)、三號(hào)是30公斤，四號(hào)是25公斤，為什么四號(hào)和一號(hào)會(huì)被判處死刑？二號(hào)三號(hào)位次后移了？我看了一下起訴書(shū)，從起訴書(shū)中發(fā)現(xiàn)，四號(hào)是累犯。再看一下具體案件事實(shí)，我就讓家屬先回去，我當(dāng)晚加班，寫(xiě)了一份辯護(hù)意見(jiàn)，提出了十條對(duì)其從輕處罰，不應(yīng)適用死刑的辯護(hù)意見(jiàn)。

第一條，起訴書(shū)中認(rèn)定的第一起犯罪事實(shí)，是第四被告去廣州購(gòu)毒10千克后，為了躲避公安機(jī)關(guān)的緝捕，把毒品丟棄在一個(gè)小區(qū)里，后來(lái)該毒品也未能查獲扣押。我提出來(lái)，雖然這個(gè)經(jīng)過(guò)有同案兩名被告人的供述相印證，但沒(méi)有任何證據(jù)證實(shí)里面裝的確實(shí)是毒品。沒(méi)有人打開(kāi)包裝檢驗(yàn)。該毒品沒(méi)有扣押在案，毒品的性質(zhì)、重量完全憑當(dāng)事人的口供，客觀性無(wú)法考證。毒品是否是冰毒？純度如何？此次系第四被告第一次從上手處購(gòu)買(mǎi)冰毒，有沒(méi)有上手用其他物品代替冰毒交付的可能性？認(rèn)定該10公斤毒品為毒品，且為冰毒，證據(jù)不足。那么這個(gè)事實(shí)的性質(zhì)是存疑的。我提出，這種懷疑是合理的，因?yàn)橐约俪湔娴那闆r在販毒案件中并不罕見(jiàn)，否則就不會(huì)有《最高人民法院關(guān)于適用《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定》的若干問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定：對(duì)以假毒品進(jìn)行犯罪的定性：不知道是假毒品而當(dāng)作毒品走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、窩藏的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、窩藏毒品犯罪（未遂）定罪處罰，這樣的司法解釋規(guī)定了。

第二條，四號(hào)在販毒過(guò)程中，是第一被告、第二被告、第三被告的下線。是上線罪責(zé)更重，還是下線罪責(zé)更重？在同一宗未實(shí)際流入社會(huì)的毒品的交易當(dāng)中，我認(rèn)為上線更接近毒品源頭，罪責(zé)更大，社會(huì)危害性更重；起碼應(yīng)當(dāng)?shù)攘魁R觀，不應(yīng)當(dāng)是下線比上線更重。

作為毒品犯罪的上下線，同一手毒品犯罪分子直接交易，再轉(zhuǎn)手其他下線的中間商，雖然在單筆交易的獲利上看，賺取的差價(jià)較少，但從毒品流轉(zhuǎn)的作用上看，通過(guò)上線流入社會(huì)的毒品數(shù)量更大、社會(huì)危害性更加嚴(yán)重。

第三條，對(duì)于毒品犯罪，查證屬實(shí)的毒品犯罪數(shù)量是量刑的最重要的依據(jù)。毒品犯罪，以流入社會(huì)的毒品數(shù)量為量刑的基本依據(jù)，流入社會(huì)的毒品數(shù)量越多，對(duì)應(yīng)的刑事責(zé)任越重。本案中也是如此，雖然從獲利數(shù)額上看，四號(hào)被告加價(jià)較多，但從總體流入社會(huì)的數(shù)量上看，四號(hào)被告經(jīng)手流入社會(huì)的毒品數(shù)量為14公斤，而經(jīng)第一被告、第二被告、第三被告之手流入社會(huì)的毒品數(shù)量為40公斤、30公斤。

本案中，經(jīng)第四被告之手流入社會(huì)的毒品數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他三名被告人，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別。

第四條，第四被告雖系累犯，但屬于累犯中情節(jié)最輕微的情況

第四被告的前罪罪名是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，該罪名屬于盜竊、詐騙等犯罪的下游犯罪；并且第四被告是在前罪執(zhí)行完畢之后僅差11個(gè)月滿(mǎn)五年的情況下，瀕臨構(gòu)成累犯的法定期限的“末期”實(shí)施了后罪，其惡性在累犯中是最輕微的。

第五條，《刑法》第六十八條規(guī)定，對(duì)累犯，應(yīng)從重處罰，而不是“加重”處罰。即其他主犯較第四被告販毒數(shù)量分別多出15公斤、5公斤的事實(shí)顯然＞（大于）第四被告的累犯情節(jié)。這一條實(shí)際附屬于上一條，都是關(guān)于累犯對(duì)量刑的影響問(wèn)題。這里說(shuō)的加重處罰，看似不專(zhuān)業(yè)，因?yàn)槲覀冎浪懒⒑退谰彶皇莾蓚€(gè)不同的刑種，死緩只是死立的一種執(zhí)行方式。但是這里單獨(dú)提出來(lái)，是我認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題特別關(guān)鍵。因?yàn)橹园阉奶?hào)前提到二號(hào)位置，判處死刑，應(yīng)當(dāng)就是累犯的法定從重處罰情節(jié)起了作用。所以有必要著重提出來(lái)，并且用加重處罰這樣不專(zhuān)業(yè)但很形象的說(shuō)法，表明我們的辯護(hù)觀點(diǎn)。也就是說(shuō)，綜合全案事實(shí)，第四被告雖然犯有販毒重罪，但相較其他三名主犯的犯罪事實(shí)較輕，販毒數(shù)量差距懸殊；第四被告雖系累犯，但累犯情節(jié)相對(duì)較輕，相比較而言，無(wú)論如何不應(yīng)比販賣(mài)15公斤的毒品罪責(zé)更重，社會(huì)危害性更大。換句話(huà)說(shuō)，單憑這15公斤毒品，都?jí)蚺袔讉€(gè)死刑了，而一個(gè)前科性質(zhì)為普通下游犯罪并且后罪臨界累犯期滿(mǎn)時(shí)所為，性質(zhì)和情節(jié)顯著輕于販賣(mài)15公斤毒品的罪責(zé)。

第六條，起訴書(shū)指控第四被告將毒品500克作為報(bào)酬送給其他人的事實(shí)不清，定性有誤。相對(duì)于其他幾條，本條在這么大數(shù)量的毒品犯罪案件中，意義顯得無(wú)足輕重，但是我們也要提出來(lái)，以證明第四被告罪不至死。首先，數(shù)量應(yīng)為400克。第四被告始終供述“將剩下的0.5千克取出400克給了隨其一同運(yùn)輸毒品的其他被告。而該人對(duì)此事實(shí)供述反復(fù)，且在該人處搜繳的毒品種類(lèi)、數(shù)量都超過(guò)第四被告贈(zèng)予的數(shù)量，不能排除該人從其他人手中買(mǎi)來(lái)毒品同第四被告贈(zèng)予的毒品混同的可能性。因此，其贈(zèng)予他人的數(shù)量應(yīng)為400克。同時(shí)，我提出，贈(zèng)予的性質(zhì)不同于販賣(mài)。因?yàn)楸毁?zèng)予人沒(méi)有販賣(mài)毒品故意，僅有同第四被告共同運(yùn)輸毒品的犯罪故意，并取得共同運(yùn)輸毒品的犯罪報(bào)酬，是二人共同犯罪、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的利益分配問(wèn)題，而不應(yīng)認(rèn)定此筆毒品數(shù)量計(jì)入第四被告販賣(mài)毒品的數(shù)量之中。因?yàn)樵撊送湟煌\(yùn)輸，二人在共同運(yùn)輸環(huán)節(jié)構(gòu)成共同犯罪，因?yàn)榈谒谋桓娴淖锩秦溬u(mài)、運(yùn)輸毒品罪。部分構(gòu)成共同犯罪，第四被告給其毒品的行為，其性質(zhì)屬于分贓。比如兩個(gè)人共同相約盜竊，盜竊之后一個(gè)人分給另一個(gè)人一些贓物，這屬于分贓行為，不應(yīng)當(dāng)另外評(píng)價(jià)。這個(gè)問(wèn)題比較復(fù)雜，深入論證的話(huà)會(huì)簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化。我們?cè)谶@里復(fù)雜問(wèn)題簡(jiǎn)單化，只要達(dá)到有效質(zhì)疑的目的即可。

第七條、認(rèn)定第四被告將500克毒品販賣(mài)給案外人證據(jù)不足。該事實(shí)僅有第四被告的供述，無(wú)其他證據(jù)印證，屬于孤證，不應(yīng)予以認(rèn)定。

第八條、第四被告本人系吸毒人員，未販賣(mài)的少量毒品應(yīng)認(rèn)定供其本人吸食，在販毒數(shù)量中予以扣減。

第九條、第四被告具有法定立功情節(jié)正在查辦。第四被告到案后，多次同辦案單位、看守所管教、辯護(hù)律師聯(lián)系，提供抓捕上線的線索，積極要求協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕其他大毒梟；立功心切，懇請(qǐng)人民法院、檢察機(jī)關(guān)督促公安機(jī)關(guān)抓緊查辦相關(guān)線索！相關(guān)司法解釋規(guī)定，有立功線索尚未查實(shí)的，判處死刑應(yīng)當(dāng)特別慎重。

第十條，第四被告具有多種酌定從輕處罰情節(jié)。第四被告到案后能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，積極辯認(rèn)上線，對(duì)偵查機(jī)關(guān)破案起到了幫助作用。第四被告的妻子受到第四被告的牽連，被公安機(jī)關(guān)作為同案犯罪嫌疑人拘留了近四十天，身心遭受了巨大的創(chuàng)傷，神志恍惚，幾近失常，讓人十分同情和不忍。其妻子的遭遇實(shí)際上不屬于犯罪分子本人的法定、酌定從輕情節(jié)；但是我也提出來(lái)了，為什么呢，因?yàn)榉ɡ聿煌夂跞饲?，一人犯罪一人受刑，累及家屬，總是值得同情的，我是為第四被告賺同情分?/p>

毒品犯罪未遂司法解釋

毒品犯罪的行為方式主要有走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造、持有等，下面分別分析這幾種行為方式司法解釋中的未遂問(wèn)題。

(一)走私毒品

走私毒品，是指明知是毒品而非法將其運(yùn)輸、攜帶、郵寄進(jìn)出國(guó)(邊)境的行為;直接向走私人非法收購(gòu)走私進(jìn)口的毒品，或者在內(nèi)海、領(lǐng)海運(yùn)輸、收購(gòu)、販賣(mài)毒品的，以走私毒品論處。既然是進(jìn)出國(guó)(邊)境，走私毒品就會(huì)有輸入、輸出兩種形式。就輸入毒品而言，又得根據(jù)陸、海、空三種運(yùn)輸形式分別加以討論。就陸路運(yùn)輸而言，應(yīng)以毒品逾越國(guó)(邊)境線進(jìn)入我大陸領(lǐng)域內(nèi)的時(shí)刻為既遂標(biāo)準(zhǔn)。就海運(yùn)和空運(yùn)而言，應(yīng)以裝載毒品的船舶抵達(dá)我國(guó)港口、裝載毒品的航空器進(jìn)入我國(guó)領(lǐng)空的時(shí)刻為既遂。就輸出毒品而言，采取陸路運(yùn)輸方式的，以毒品離開(kāi)國(guó)(邊)境為既遂。問(wèn)題是，采取郵寄的方式輸出毒品時(shí)，是一交付郵局即為既遂，還是交付郵寄的毒品逾越國(guó)(邊)境方為既遂?筆者認(rèn)為，應(yīng)以交付郵寄的毒品逾越國(guó)(邊)境的時(shí)刻為既遂。理由是，在逾越國(guó)(邊)境以前，還只是國(guó)內(nèi)運(yùn)輸，不能謂之走私，此其一。其二，在逾越國(guó)邊境以前，仍有可能被海關(guān)以外的機(jī)關(guān)查獲，而屬于因行為人意志以外的原因未得逞的未遂。就采取海運(yùn)或空運(yùn)輸出毒品的，應(yīng)以毒品逾越我領(lǐng)海或領(lǐng)空的時(shí)刻為既遂。

(二)販賣(mài)毒品

販賣(mài)毒品，是指明知是毒品而非法銷(xiāo)售或者以販賣(mài)為目的而非法收買(mǎi)毒品的行為。為賣(mài)而買(mǎi)毒品的行為，只是販賣(mài)毒品的預(yù)備行為。只有著手出售并已將毒品交付給了買(mǎi)者，才能稱(chēng)之為既遂。即使已經(jīng)達(dá)成了買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，只要毒品尚未實(shí)際交付，就還不是既遂。毒品交付給了買(mǎi)者，即使交易款尚未來(lái)得及支付，也構(gòu)成販賣(mài)毒品罪的既遂。

關(guān)于販賣(mài)假毒品的問(wèn)題，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用的若干問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定， “明知是假毒品而冒充毒品販賣(mài)的，以詐騙罪定罪處罰。不知是假毒品而當(dāng)作毒品走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、窩藏的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、窩藏毒品犯罪(未遂)定罪處罰?！比绻聦?shí)上不是毒品，就不可能侵犯到國(guó)家設(shè)置毒品犯罪所保護(hù)的法益，或者說(shuō)，既然不是毒品，則侵害法益的危險(xiǎn)都不存在，既然不存在侵害法益的危險(xiǎn)，則不能構(gòu)成犯罪未遂，只能是不能犯，不構(gòu)成犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任。

(三)運(yùn)輸毒品

運(yùn)輸毒品，是指明知是毒品而采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法運(yùn)送毒品的行為。關(guān)于運(yùn)輸毒品的既未遂問(wèn)題，有人認(rèn)為，“只要行為人開(kāi)始運(yùn)輸，即進(jìn)入運(yùn)輸狀態(tài)即為既遂。而不能以是否運(yùn)達(dá)目的地作為判斷既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。如果由于行為人意志以外的原因而尚未啟運(yùn)的，則應(yīng)當(dāng)是未遂。例如行為人利用公共汽車(chē)進(jìn)行運(yùn)輸毒品，如果汽車(chē)已開(kāi)動(dòng)，正在運(yùn)輸途中，則是既遂;如果汽車(chē)尚未開(kāi)動(dòng)就被緝查歸案，則應(yīng)是運(yùn)輸行為的未遂?！边@樣理解固然便于操作和認(rèn)定，但也帶來(lái)一些問(wèn)題，例如，在從甲地運(yùn)往乙地的途中被查獲，究竟是既遂還是未遂?按照上述觀點(diǎn)，只要開(kāi)始啟運(yùn)，就再?zèng)]有未遂存在的余地。但根據(jù)犯罪未遂的定義，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。行為人本打算將毒品從甲地運(yùn)到乙地，說(shuō)他一啟運(yùn)就得逞了，恐怕不合適吧?在途中被查獲，說(shuō)他是因?yàn)榉缸镆庵疽酝獾脑蛭吹贸讯鴮儆诜缸镂此?，恐怕更符合刑法關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定。又如，在行為人將毒品從甲地運(yùn)往乙地的途中幡然醒悟，將毒品交到了公安機(jī)關(guān)，能不能成立犯罪中止呢?按上述觀點(diǎn)，一啟運(yùn)即為既遂，既已既遂，就不會(huì)再有未遂或中止存在的余地，那么上述情形就只能算是悔罪，而不屬于犯罪中止?；谧镏皇亲枚◤膶捛楣?jié)，而中止則是法定從寬情節(jié)。在上述情形下，恐怕認(rèn)定為中止更為合理。要不然，既然一啟運(yùn)即為既遂，而不會(huì)再有中止存在的余地，則只會(huì)鼓勵(lì)行為人一條道走到黑，顯然不符合刑法的目的。因此，對(duì)于運(yùn)輸行為而言，應(yīng)以運(yùn)達(dá)目的地的時(shí)刻為既遂，在運(yùn)輸途中，仍有成立犯罪未遂或犯罪中止的可能。

(四)制造毒品

制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提煉或者用化學(xué)方法加工、配制毒品的行為。就制造毒品而言，顯然只有以已經(jīng)制造成毒品的時(shí)刻為既遂。如果行為人本來(lái)能制造成毒品，但由于行為人意志以外的原因而未制成成品的，如制造過(guò)程中被查獲，則屬于制造毒品罪的未遂。但如果按照行為人的制造方法，根本不可能制造出毒品，筆者認(rèn)為，不構(gòu)成制造毒品罪的未遂，而是不能犯，不構(gòu)成犯罪。理由是，法律之所以處罰未遂犯，不是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了所謂的犯罪行為，而是因?yàn)樾袨槿怂鶎?shí)施的行為，具有侵害法益的危險(xiǎn)。如用裝有子彈的槍支在射程內(nèi)射擊他人顯然存在他人被槍殺的危險(xiǎn)，如果由于槍法不準(zhǔn)未能射擊到他人，就構(gòu)成故意殺人罪的未遂。法律之所以處罰行為人，不是因?yàn)樾袨槿酥饔^上具有殺害他人的惡意，也不是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了所謂的殺人行為，而是因?yàn)樾袨槿水?dāng)時(shí)的射擊行為具有使他人喪失生命的危險(xiǎn)，法律才認(rèn)定行為人的行為屬于犯罪未遂，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。就制造毒品而言，若根據(jù)行為人的制造方法、工藝配方，根本不可能制造出毒品，既然根本不可能制造出毒品，就不存在侵害法益的任何危險(xiǎn)，既然不存在侵害法益的危險(xiǎn)，就不能構(gòu)成犯罪未遂，只能屬于不能犯，不構(gòu)成犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任。

(五)非法持有毒品

非法持有毒品，是指明知是鴉片、海洛因或者其他毒品，而非法占有、攜有、藏有或者以其他方法控制、支配毒品的行為。“持有”行為，由于有其特殊性，而被有的學(xué)者稱(chēng)為作為和不作為之外的第三種行為。筆者的理解是，一是可以把持有罪看做是舉證責(zé)任倒置的情形。如巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪，除非行為人自己能說(shuō)明其巨額所得的來(lái)源是合法的，否則法律上推定其來(lái)源是非法的，相當(dāng)于轉(zhuǎn)嫁了舉證責(zé)任。二是，持有的對(duì)象通常是違禁品，如槍支、毒品、假幣等，通過(guò)規(guī)定持有本身的非法性來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)違禁品的嚴(yán)格控制。三是，持有罪條款可被理解為堵截條款和補(bǔ)充條款。在沒(méi)有相關(guān)條款可以適用時(shí)，持有罪條款可以看作是最后關(guān)口。

有的學(xué)者認(rèn)為，持有行為是狀態(tài)犯。所謂狀態(tài)犯，特指盜竊罪之類(lèi)的，盜竊等的不法行為雖已結(jié)束，但盜竊所造成的他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)被侵犯的所謂不法狀態(tài)仍在持續(xù)的情形。而持有行為，在這一過(guò)程中，持有的不法行為并沒(méi)有結(jié)束，而是一直在持續(xù)，因此，從這個(gè)角度講，持有行為和典型的繼續(xù)犯非法拘禁行為是一樣的，均屬不法行為和不法狀態(tài)同時(shí)持續(xù)的情形，故筆者傾向于，把持有犯劃歸和即成犯相對(duì)應(yīng)的繼續(xù)犯。既然是繼續(xù)犯，則原則上行為人一持有毒品，哪怕時(shí)間很短，也構(gòu)成非法持有毒品罪的既遂。當(dāng)然，如果持有毒品的時(shí)間極其短暫，可根據(jù)刑法第十三條的但書(shū)規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪。換言之，非法持有毒品罪沒(méi)有犯罪未遂存在的余地，只存在構(gòu)不構(gòu)成犯罪的問(wèn)題。

法律依據(jù):

《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 第三條 在實(shí)施走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品犯罪的過(guò)程中，攜帶槍支、彈藥或者爆炸物用于掩護(hù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十七條第二款第三項(xiàng)規(guī)定的“武裝掩護(hù)走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品”。槍支、彈藥、爆炸物種類(lèi)的認(rèn)定，依照相關(guān)司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。

在實(shí)施走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品犯罪的過(guò)程中，以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，造成執(zhí)法人員死亡、重傷、多人輕傷或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十七條第二款第四項(xiàng)規(guī)定的“以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重”。

《中華人民共和國(guó)刑法》 第三百四十七條 走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。

走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，有下列情形之一的，處十五年有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：

(一)走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的;

(二)走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品集團(tuán)的首要分子;

(三)武裝掩護(hù)走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品的;

(四)以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重的;

(五)參與有組織的國(guó)際販毒活動(dòng)的。

走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造鴉片二百克以上不滿(mǎn)一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿(mǎn)五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。

走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造鴉片不滿(mǎn)二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿(mǎn)十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯第二款、第三款、第四款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。

利用、教唆未成年人走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。

對(duì)多次走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算。

行為人誤以為假毒品是毒品予以走私、販賣(mài)、運(yùn)輸毒品的，是構(gòu)成走私、販賣(mài)、運(yùn)輸罪嗎？還是構(gòu)成詐騙罪？

行為人誤以為假毒品是毒品予以走私、販賣(mài)、運(yùn)輸毒品的，是構(gòu)成構(gòu)成詐騙罪。

1、最高人民檢察院1991年4月2日《關(guān)于販賣(mài)假毒品案件如何定性問(wèn)題的批復(fù)》：對(duì)販賣(mài)假毒品的犯罪案件，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別處理：明知是假毒品而以毒品進(jìn)行販賣(mài)的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究被告人的刑事責(zé)任；不知是假毒品而以毒品進(jìn)行販賣(mài)的，應(yīng)當(dāng)以販賣(mài)毒品罪追究被告人的刑事責(zé)任，對(duì)其所販賣(mài)的是假毒品的事實(shí)，可以作為從輕或者減輕情節(jié)，在處理時(shí)予以考慮。

2、最高人民法院1994年12月20日《關(guān)于適用<全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁大派的決定>的若干問(wèn)題的解釋》第17條：對(duì)以假毒品進(jìn)行犯罪的定性明知是假毒品而冒充毒品販賣(mài)的，以詐騙罪定罪處罰。不知道是假毒品而當(dāng)作毒品走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、窩藏的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、窩藏毒品犯罪（未遂）定罪處罰。